Cons. Stato, Ad. Plen., 28 settembre 2018, n. 15 - Con decisione 28 settembre 2018 n. 15 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è nuovamente tornata a pronunciarsi sulla portata dell’art. 105 c.p.a., il quale disciplina le ipotesi in cui il Giudice d’Appello è tenuto alla rimessione della causa al giudice di primo grado.
La fattispecie all’esame dell’A.P. ha ad oggetto una pronuncia di prime cure di inammissibilità del ricorso al TAR, essendo stato rivolto contro gli atti d’approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica, di per sé solo atto non autonomamente impugnabile in quanto non immediatamente lesivo della sfera giuridica dei soggetti interessati.
L’Adunanza Plenaria afferma che nella fattispecie, a seguito della riforma della sentenza impugnata, non vi è tuttavia luogo ad un rinvio della causa al Giudice di primo grado in quanto l’omessa pronuncia nel merito a causa dell’assorbente statuizione di inammissibilità dell’azione, non integra un’ipotesi di nullità assoluta tale da imporre la rimessione ex art. 105 c.p.a., ben potendo pronunciarsi il Giudice d’appello sulla questione di merito senza che risulti violato il diritto di difesa della parte.
In sostanza la pronuncia in sede plenaria riafferma la tradizionale inapplicabilità di quest’ultima disposizione ai casi in cui un’erronea pronuncia in rito del TAR, idonea sì a definire il giudizio ma senza pervenire al merito, possa dar luogo tout court ad un vizio tale da imporre invece la rimessione della causa al primo grado e, allo stesso tempo, precluda la (mera) riforma della sentenza da parte del Giudice d’appello.
In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, recita la pronuncia, “l’art. 105, co. 1, c.p.a. indica talune specifiche categorie inderogabili di casi d’annullamento con rinvio, ognuna delle quali è implementabile nel suo specifico ambito dalla giurisprudenza attraverso una rigorosa interpretazione sistematica del testo vigente del Codice, senza possibilità alcuna di pervenire o di tendere alla creazione surrettizia d’una nuova categoria (e, dunque, d’una nuova norma processuale) o, peggio, all’arbitraria interpretazione motivata senza passare al previo vaglio del Giudice delle leggi, dalla prevalenza del solo principio del doppio grado di giudizio rispetto ad altri parametri costituzionali”.
Cons. Stato, Sez. IV, 5 aprile 2018, n. 2122 - La pronuncia ha ad oggetto l’impugnazione di una sentenza di primo grado che aveva ritenuto inammissibile il ricorso avverso gli atti di approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica (un depuratore).
Al riguardo il Giudice di seconde cure ricorda “il principio secondo cui, nell'ambito della serie procedimentale degli atti di approvazione di un progetto per la realizzazione di un'opera pubblica, devono considerarsi impugnabili solo quegli atti che siano effettivamente dotati di lesività nei confronti dei cittadini incisi dall'attività della pubblica amministrazione.”.
Tuttavia, pur riconfermando l’orientamento classico della non immediata impugnabilità dell’approvazione del progetto preliminare, fa salva l’ipotesi in cui, con l’approvazione di tale atto, si produca un’eventuale alterazione dell'iter procedimentale, tale da incidere immediatamente e direttamente nella sfera del privato con conseguente ammissibilità del ricorso avverso la fase progettuale preliminare.
Da ciò discende l’apertura al vaglio giudiziale delle censure di merito del ricorso non avvenuta in primo grado.
In ordine a ciò la sentenza, richiamando il testo del nuovo art. 105 del c.p.a., il quale elenca i casi di annullamento con rinvio al primo giudice, non indicando di per sé l’ipotesi di erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o decadenza del ricorso, ritenendo che la disposizione tuttavia non abbia ancora una connotazione tassativa pari a quella dell’art. 354 del c.p.c. ha ritenuto rimettere al vaglio dell’Adunanza Plenaria la questione se tale ipotesi possa legittimare una diversa considerazione, nel senso di sussumere anche detta fattispecie (diversamente da quanto ritenuto per il passato) nella categoria delle lesioni del diritto di difesa che consente al Giudice di secondo grado di procedere all’annullamento con rinvio al primo giudice.
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 23 febbraio 2018, n. 2 chiarisce che "Ai princìpi di diritto enunciati dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. non può essere riconosciuta l’autorità della cosa giudicata.
L’attività di contestualizzazione e di sussunzione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. in relazione alle peculiarità del caso concreto spetta alla Sezione cui è rimessa la decisione del ricorso".
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 23 febbraio 2018, n. 1 torna sul potere di overruling chiarendo a raffinando i presupposti per l'esercizio del proprio potere di cui all'art. 99 c.p.a. "Affinché un orientamento del giudice della nomofilachia possa avere efficacia solo per il futuro devono ricorrere cumulativamente i seguenti presupposti: «a) che si verta in materia di mutamento della giurisprudenza su di una regola del processo; b) che tale mutamento sia stato imprevedibile in ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso; c) che il suddetto overruling comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte» (così Cass. civ., 11 marzo 2013, n. 5962)".
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 22.12.2017, n. 13 nell'ambito dei poteri attribuiti dall'art. 99 c.p.a., ha statuito che essa "può modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche".
Pertanto, sussistendo i precitati presupposti, può definire l'ambito temporale di una norma anche se il termine legislativo di vigenza della stessa sia ormai acclaratamente spirato.