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L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 22.07.2016, n. 19 precisando i suoi precedenti pronunciamenti sull'argomento ha sentenziato che "Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio".   Tar Campania Napoli, Sez. I  - Ordinanza 24.02.2016 n.990 - rimessione alla Corte di Giustizia da parte del Tar Campania – Napoli della questione relativa alla compatibilità dell’art. 86 comma 3 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (nella parte in cui prevede la necessità di indicare specificamente gli oneri di sicurezza nelle offerte relative a procedure ad evidenza pubblica, così come interpretato dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria che ha esteso detto onere anche agli appalti di lavori) con i principi euro-unitaria della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto e con i principi di libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi   Ancora un intervento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2.11.2015, n. 9 che ribadisce come, nell'ambito di un appalto di lavori pubblici, "non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015". L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20.03.2015, n. 3 chiarisce definitivamente gli obblighi dichiarativi in capo alle imprese concorrenti e alle stazioni appaltanti per quanto concerne gli oneri di sicurezza: "a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: -a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata; -b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia". Talché nell'ambito dei lavori pubblici un'offerta che sia priva dell'indicazione degli oneri di sicurezza non può essere salvata dal soccorso istruttorio e conseguentemente si afferma il seguente principio di diritto “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.   Interessante decisione del TAR Liguria, sez. II, 29.08.2014, n. 1323 che ha statuito, pur conscia del vivace dibattito giurisprudenziale in atto, illegittima l'esclusione di un impresa nell'ambito di un appalto di servizi di natura intellettuale, per non aver dedotto in sede di offerta gli oneri di sicurezza aziendali, pur sussistendo una specifica previsione della lex specialis che imponeva tale obbligo ("L’offerta economica, nella quale il concorrente dovrà a pena di esclusione specificare i costi relativi alla sicurezza afferenti l’esercizio dell’attività svolta …"), a fronte della circostanza che lettera d’invito ed il capitolato speciale recavano la dicitura “oneri per la sicurezza pari a zero” ed il modello per la presentazione dell’offerta economica non conteneva alcuno spazio per l’eventuale indicazione dei costi in parola. Secondo la decisione in commento, infatti, "va premesso che nessuna disposizione in tema di appalti pubblici o di sicurezza sul lavoro fornisce una positiva definizione dei cosiddetti “costi aziendali” per la sicurezza, vale a dire degli oneri, diversi da quelli “da interferenze”, la cui omessa indicazione ha comportato l’esclusione dell’offerta della ricorrente. Si tratta di una nozione forgiata dalla prassi e dall’elaborazione giurisprudenziale, nella quale si includono eterogenee voci di costo che possono venire in rilievo o meno in relazione al tipo di appalto, quali i costi per i dispositivi di protezione individuale e collettiva, per i dispositivi antincendio, per la sorveglianza sanitaria e per le attività di formazione dei lavoratori. Non rilevano, peraltro, tutti i costi che l’impresa deve genericamente sostenere per l’esercizio della propria attività, ma solo quelli che derivano dall’esecuzione dello specifico appalto. Il già citato art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, fa espresso riferimento agli oneri in questione laddove stabilisce che “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. Nessun elemento testuale contenuto in tale disposizione o in altre previsioni normative consente di ritenere, però, che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza (“da rischio specifico”) possa giustificare l’esclusione del concorrente. La disposizione citata prevede semplicemente, infatti, un criterio da applicare per la valutazione della congruità dell’offerta, tenendo anche conto della tipologia di servizio da affidare, onde evitare che l’impresa possa dimostrare la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso proposto attraverso l’eventuale contrazione degli oneri per la sicurezza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, 3 febbraio 2014, n. 1314). L’indicazione degli oneri per la sicurezza, pertanto, è funzionale al giudizio di anomalia dell’offerta, ossia all’attuazione di un precetto rivolto alle stazioni appaltanti che non può essere imposto alle imprese concorrenti a pena di esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). Ne consegue la diagnosi di illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione nonché della previsione della legge di gara che aveva previsto la sanzione espulsiva". Si ricorda che in altra recente occasione lo stesso TAR Liguria, Sez. II, 16 maggio 2014, n. 774 ha chiarito che per gli appalti di lavori, attesa la maggiore rischiosità di questa tipologia di commessa, gli oneri di sicurezza aziendali devono essere contenuti, ai sensi dell'art. 131 d.lgs. n. 163/06, nel piano di sicurezza e coordinamento, ma non in sede di offerta economica.

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