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Il TAR Lazio, III ter, 13 dicembre 2016, n. 12439, sancisce il principio per cui, in considerazione delle disposizioni acceleratorie contenute nel nuovo Codice (artt. 204 e 211 d.lgs. n. 50/2016) è preferibile un’impostazione che consenta all’operatore economico interessato a partecipare alla gara di chiedere l’immediata verifica della legittimità della lex specialis, nella parte relativa alla scelta del criterio di aggiudicazione, senza dover necessariamente partecipare alla selezione (con eventuale celebrazione del giudizio sulle ammissioni) e senza doverne attendere l’esito.     Il T.A.R. Liguria, Sez. II, 21.03.2014, n. 453, riprendendo il recente pronunciamento del Consiglio di Stato n. 5671 del 7 novembre 2012, rivede ed incrementa le fattispecie nelle quali v'è l'obbligo d'impugnazione del bando: - i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le relative lettere di invito vanno impugnati, di regola, unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale secondo momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; - in via di eccezione, devono essere impugnati immediatamente i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato, qualora contengano clausole cosiddette escludenti, correlate cioè all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione; - in via di ulteriore eccezione, devono essere impugnati immediatamente gli atti di indizione della gara quando le clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta. - regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; - disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; - condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; - imposizione di obblighi contra ius (ad es.: cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto); - gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ad es.: quelli relativi a numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario) ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate (ad es.: quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque un punteggio pari a zero); - atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. - omessa indicazione dei punteggi attribuibili per i singoli sub-criteri di valutazione abbia reso impossibile, non solo la corretta comparazione delle offerte, ma la stessa formulazione di un’offerta ponderata “ed adeguata rispetto alle finalità perseguite dall’Amministrazione”. In tal caso, infatti "Vengono contestate in radice, perciò, le “modalità” di attribuzione del punteggio, rimesse ad imponderabili valutazioni della Commissione giudicatrice e tali da non consentire la presentazione di un’offerta qualitativamente modulabile in ragione di elementi obiettivamente predefiniti. Il vizio evocato pregiudica, in definitiva, la legittimità dell’intero procedimento di gara, a partire dagli atti di indizione, ed implica una valutazione drasticamente negativa circa la possibilità che il procedimento medesimo potesse avere utile svolgimento. Ne deriva, anche in una prospettiva di economicità dell’azione amministrativa, ossia per evitare lo spreco di risorse pubbliche destinate all’espletamento di una procedura di gara complessa, che non può consentirsi alle imprese di partecipare alla gara con la riserva mentale di provocarne all’occorrenza l’integrale caducazione, generando contenziosi a tutela di interessi meramente strumentali, dovendosi invece ritenere che le stesse siano onerate ad impugnare immediatamente le clausole idonee a compromettere la legittimità della procedura, senza poter attendere l’esito negativo rappresentato dalla mancata aggiudicazione"

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