L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 16 ottobre 2020 n. 22 è nuovamente intervenuta in materia di avvalimento precisando che la clausola della lex specialis che subordini l'avvalimento dell'attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione SOA anche dell'Impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici ed è pertanto nulla ai sensi dell'art. 83, c. 8, ult. per., del medesimo Codice. Ricorre in detta ipotesi un caso di nullità parziale limitata alla clausola che non si estende all'intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa; di fronte a della nullità della clausola escludente non sussiste l'onere di proporre ricorso perchè tale clausola si deve intendere come non apposta a tutti gli effetti di legge, salvo impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che ne facciano applicazione   L'Adunanza Plenaria 4 novembre 2016, n. 23 è intervenuta sul contratto di avvalimento statuendo il seguente principio di diritto: "L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”)".   Importantissima decisione della CGUE 10.10.2013, C-94/12 con la quale è stato ritenuto che "Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004 … letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese".   In sostanza, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l'art. 49, comma 6 del Codice dei contratti non sia conforme alla sovraordinata disciplina comunitaria, legittimando di fatto l'utilizzo generalizzato dell'avvalimento plurimo nel settore dei lavori pubblici.   In particolare, la considerazione che ha mosso la Corte di Giustizia a tale statuizione è l'aver ritenuto che i "lavori che presentano peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori" costituirebbero una "situazione eccezionale" (rispetto alla generalità dei casi, nell'ambito dei quali ad avviso della Corte detto "avvalimento plurimo" sarebbe ammesso), che potrebbe essere temperata attraverso la specifica richiesta della stazione appaltante di un "livello minimo della capacità in questione raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici". Di primo acchito la pronuncia potrebbe creare una certa confusione: -          sia in fase di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, laddove alla predetta (già di per sé potenzialmente "destabilizzante") generalizzazione dell'avvalimento plurimo si associa una davvero ampia discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti, alle quali la Corte attribuisce il potere di valutare "di volta in volta" se ricorrano i presupposti per l'imposizione del divieto di avvalimento plurimo in ragione di un'esigenza "connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato"; -          sia in fase di esecuzione dei lavori, laddove verrà concretamente in evidenza la "sufficienza" o meno della "associazione di capacità inferiori di più operatori", che in sede di partecipazione alla gara il partecipante ha formalizzato attraverso l'avvalimento plurimo, a "coprire" una "determinata capacità"; -          sia in sede di conseguante attestazione, laddove mi pare la pronuncia allegata potrebbe complicare il quadro complessivo di riferimento.     Determinazione per l'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture  del 1° agosto 2012, n. 2 recante linee guida per l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento nelle procedure di gara (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 185 del 09/08/2012)