Soccorso istruttorio processuale Con la sentenza 2 marzo 2017, n. 975, il Consiglio di Stato, Sez. III, ha sancito il fondamentale principio per cui la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche in sede giudiziale, ossia quando l’incompletezza della dichiarazione venga dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento.  In tale caso l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio che non viola la par condicio tra i concorrenti "in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio". La questione riguardante l’emendabilità della riscontrata carenza documentale e la sostanziale titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara deve essere risolta in sede giudiziale e non può essere rinviata alla rinnovazione, totale o parziale, del procedimento selettivo. Il soccorso istruttorio non può essere disposto d'ufficio dal Giudice ma deve essere invocato dalla parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara attraverso una deduzione difensiva - secondo il Collegio non è infatti necessaria la proposizione di un ricorso incidentale per l'annullamento dell'omessa applicazione del soccorso istruttorio in sede di gara -, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione. A tal fine la parte è gravata dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare. In sostanza, secondo il Collegio, l'aggiudicataria deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione. In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.