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Importante intervento del Consiglio di Stato, Sez. VI, 18.12.2012, n. 6488 con il quale si è stabilito, tra l'altro, che:   - "Il legislatore dunque impone per la realizzazione dei porti turistici il rispetto della disciplina pubblicistica in tema di progettazione delle opere pubbliche e relativi livelli (progetto preliminare, definitivo, esecutivo). 16.9. A conferma della natura pubblicistica delle opere portuali turistiche, si consideri che, per una norma comunitaria vincolante per lo Stato italiano, le concessioni del demanio marittimo devono essere affidate con procedura di evidenza pubblica ed avere durata temporale limitata, al fine di consentire un mercato concorrenziale e non sottrarre a tempo indeterminato i beni demaniali al mercato (Corte cost., 20 maggio 2010, n. 180; Id., 26 novembre 2010, n. 340; Id., 18 luglio 2011, n. 213: tali decisioni hanno dichiarato illegittime leggi regionali che prevedevano proroghe ex lege di concessioni del demanio marittimo già rilasciate, sia pure nel distinto settore delle concessioni balneari)";   - "La circostanza che il porto turistico, a differenza degli altri porti, non è aperto indiscriminatamente al pubblico ma consente l’utilizzo di posti barca in via esclusiva, non è sufficiente a escludere la natura pubblica delle opere, atteso che - trattandosi di opere pubbliche sul demanio pubblico - ne deriva la demanialità anche del porto turistico; il che non è incompatibile con un uso del bene demaniale, in virtù del regime concessorio, riservato solo a determinate categorie di utenti. Sono salvi i diversi casi in cui la concessione di costruzione e gestione del porto turistico preveda specificamente la proprietà superficiaria delle opere in capo al  concessionario, proprietà necessariamente a termine, essendo destinata a cessare allo scadere della concessione; si impone all’uopo una interpretazione complessiva della concessione per acclarare se abbia inteso attribuire o meno al concessionario il diritto di superficie sulle opere portuali [Cass. civ., sez. I, 4 maggio 1998, n. 4402]";   - "In conclusione, i porti turistici, in quanto realizzati in virtù di concessione su area demaniale, per il principio dell’accessione costituiscono beni demaniali (l’art. 822 c.c. menziona i porti), e dunque beni pubblici, soggetti al regime delle opere pubbliche, e solamente gestiti da soggetti privati per il periodo di durata della concessione, ritornando, allo scadere della concessione, nella disponibilità dell’ente pubblico, e fatti salvi i casi in cui l’atto concessorio preveda a favore del concessionario la proprietà superficiaria a termine delle opere portuali, che è proprietà privata per la sola durata della concessione, consolidandosi, allo scadere della concessione, quale proprietà pubblica demaniale";   - "La natura di servizio pubblico non è esclusa dal fatto che il porto turistico non è utilizzato da una collettività indifferenziata, ma da una fascia ristretta di utenti, atteso che si tratta comunque di un servizio rivolto ad un numero indeterminato di soggetti, verso corrispettivo";   - "la rilevanza economica va intesa come possibilità che dalla gestione del servizio si ricavi un profitto e come contendibilità sul mercato del servizio. Ciò implica che la rilevanza economica del servizio non può essere discettata solo in astratto, ma necessita anche di una verifica caso per caso, avuto riguardo anche al contesto sociale ed economico e alla dimensione del servizio: un medesimo servizio può avere rilevanza economica in un dato comune e non in un altro, avuto riguardo ai dati suindicati (v. ad es. il servizio di illuminazione votiva, che in funzione della maggiore o minore dimensione del Comune può o meno avere rilevanza economica: Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600; Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6049; Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2011, n. 552; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784)", sicché "individuato un servizio pubblico che possa in astratto avere una rilevanza economica, si impone una verifica in concreto della contendibilità di tale servizio sul mercato avuto riguardo alla specifica realtà locale";   - "l’art. 3, comma 27, l. n. 244/2007 non impone senz’altro il divieto di costituzione e il mantenimento di partecipazioni nelle società degli enti locali, ma impone una verifica della loro utilità o meno per i fini istituzionali dell’ente. La disposizione afferma che gli enti non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società, e prevede la dismissione delle partecipazioni entro 36 mesi. Ma la disposizione in commento, se impone agli enti locali di dismettere le partecipazioni societarie, certo non impone di mettere in liquidazione le società o di impedire ad esse di continuare ad operare sul mercato se affidatarie di un servizio pubblico ottenuto con gara";   - "l'art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, che prevede una proroga legale delle concessioni giustificata dalla necessità di rivedere il quadro normativo, al fine di prevedere una procedura di evidenza pubblica, non può che riferirsi a quelle concessioni per le quali nel 2009 non era normata una procedura di evidenza pubblica, vale a dire le concessioni balneari e non anche quelle portuali [v. Tar Campania – Napoli sez. VII, 9 luglio 2012, n. 3293, condivisa sotto tale profilo in sede cautelare da Cons. St., sez. VI, 29 agosto 2012, n. 3397, ord.; Tar Puglia – Lecce, sez. I, 24 marzo 2011 n. 546; circolare MIT 6 maggio 2010, n. 6105]. La soluzione trova conferma anche in virtù di una lettura comparata del citato art. 1, comma 18, con il sopravvenuto art. 13-bis, d.l. 29 dicembre 2011, n. 216, inserito dalla legge di conversione 24 febbraio 2012, n. 12, che prevede una proroga fino al 31 dicembre 2012 delle concessioni del demanio marittimo, lacuale e fluviale, includendovi espressamente anche le concessioni ad uso diverso da quello turistico-ricreativo (v. circolare MIT 21 marzo 2012 prot. 3694)".

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