NORMATIVA ANAC: deliberazione n. 1134 dell'8 novembre 2017 recante "Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione   della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di   diritto privato   controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti   pubblici economici" L’entrata in vigore delle Linee guida decorre dalla data di pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale.      Pubblicato il Correttivo al TU partecipate: d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100 recante "Disposizioni integrative  e  correttive  al  decreto  legislativo  19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in  materia  di  societa'  a partecipazione pubblica”. (GU n.147 del 26-6-2017). Tra le novità di rilievo si segnala che: - viene specificato che l’attività di autoproduzione di beni e servizi può essere strumentale agli enti pubblici partecipanti “o allo svolgimento delle loro funzioni” (art. 5); - è confermata la possibilità per i Presidenti di Regione e delle province autonome di Trento e  Bolzano di deliberare  l'esclusione totale o parziale dell'applicazione dell’art. 4 T.U. a singole societa' a partecipazione della  Regione  o  delle province autonome di Trento e Bolzano, motivata con riferimento  alla misura e  qualita'  della  partecipazione  pubblica,  agli  interessi pubblici a essa connessi e al tipo di attivita' svolta (art. 5); - è fatta salva la facoltà, nel rispetto della disciplina europea, per  le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni  in societa' che producono servizi  economici  di  interesse  generale  a rete anche fuori  dall'ambito  territoriale  della  collettivita'  di riferimento, purche' l'affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia  avvenuto  e avvenga  tramite   procedure   ad   evidenza   pubblica, fermo restando che per le società in house oltre l’80% del loro fatturato deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’ente/enti pubblico/i soci, potendo agire fuori da tale ambito solo per il restante 20% (art. 5); - è precisato dal d.lgs. che le pubbliche amministrazioni locali partecipanti possono procedere al ripiano delle perdite subite dalla societa' partecipata con le  somme  accantonate  nel fondo vincolato, nei limiti della loro quota di partecipazione e nel rispetto dei principi e della legislazione  dell'Unione  europea  in  tema  di aiuti di Stato  (art. 14); - sono escluse  dall'applicazione   del   decreto   le   societa' destinatarie di  provvedimenti antimafia nonché la Società per la Gestione di Attività S.G.A. S.p.a.  (istituita per il risanamento del banco di Napoli) (art. 18); - è fissato al 31 luglio 2017 il termine per l’adeguamento delle società a controllo pubblico alle disposizioni sulla gestione societaria (art. 17); - sono prorogati al 30 settembre 2017 i termini per la ricognizione, in funzione della revisione straordinaria, di tutte le partecipazioni possedute e del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze (art. 25).   Il Consiglio di Stato, Commissione speciale, 14 marzo 2017 ha espresso parere favorevole con osservazioni n. 638 sullo Schema di decreto legislativo concernente "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica", predisposto in attuazione attuazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2016 .    Con il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 in G.U. 8.9.2016, n. 210 è stato promulgato il Testo unico delle società a partecipazione pubblica. Ecco gli aspetti salienti: a) nelle societa' a responsabilita' limitata a  controllo  pubblico l'atto costitutivo o lo  statuto  in  ogni  caso  prevede  la  nomina dell'organo di controllo o di un revisore. Nelle societa' per  azioni a controllo pubblico la revisione legale dei conti  non  puo'  essere affidata al collegio sindacale (art. 3, comma 2); b) la costituzione di nuove società partecipate puè avvenire soltanto se strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalita' istituzionali dell'ente pubblico partecipante e possono costituirle o mantenerle purché svolgano alternativamente almeno una delle seguenti attività che devono costituire l'oggetto sociale esclusivo(art. 4, commi 1, 2, 4 e 5): - produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa  la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;  - progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di  programma  fra  amministrazioni  pubbliche,  ai  sensi dell'articolo 193 d.lgs. n. 50 del 2016; - realizzazione  e   gestione   di   un'opera   pubblica   ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'art. 180 del d.lgs. n. 50 del 2016, con un  imprenditore  selezionato con le modalita' di cui all'articolo 17, commi 1 e 2. Secondo tali previsioni la  quota  di  partecipazione  del  soggetto privato non puo' essere inferiore al 30% e la  selezione del medesimo si svolge con procedure di  evidenza  pubblica  a  norma dell'articolo 5, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016;  - autoproduzione di beni o servizi  strumentali  all'ente  o  agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle  condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento. Queste società non possono costituire nuove societa' e di acquisire nuove partecipazioni  in  societa'. Il divieto non si applica alle societa' che hanno come  oggetto  sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di enti locali, salvo il rispetto degli obblighi previsti in materia  di  trasparenza dei dati finanziari e  di  consolidamento  del  bilancio  degli  enti partecipanti;  - servizi di committenza, ivi incluse le attivita' di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici  di  cui  all'articolo  3,  comma  1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016; c) al solo fine di ottimizzare e  valorizzare  l'utilizzo  di  beni immobili facenti parte del  proprio  patrimonio,  le  amministrazioni pubbliche possono, altresi', anche in deroga al  comma  1,  acquisire partecipazioni in societa' aventi per oggetto  sociale  esclusivo  la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni  stesse,  tramite il  conferimento  di  beni  immobili  allo  scopo  di  realizzare un investimento secondo criteri propri  di  un  qualsiasi  operatore  di mercato (art. 4, comma 3); d) obbligo di motivazione analitica nel caso di costituzione di una societa' a  partecipazione pubblica o di acquisto di partecipazioni,  anche  indirette (art. 5); e) in caso di alienazione di partecipazioni sociali essa e'  effettuata  nel  rispetto dei principi di pubblicita', trasparenza e  non  discriminazione.  In casi eccezionali, a seguito  di  deliberazione  motivata   dell'organo competente ai sensi del comma 1, che da'  analiticamente  atto  della convenienza economica dell'operazione,  con  particolare  riferimento alla congruita' del prezzo  di  vendita,  l'alienazione  puo'  essereeffettuata mediante negoziazione diretta con un  singolo  acquirente. E' fatto salvo  il  diritto  di  prelazione  dei  soci  eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto (art. 10, comma 2); f) le  societa'  a  partecipazione  pubblica  sono  soggette  alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonche', ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in  materia  di  amministrazione straordinaria delle grandi  imprese  insolventi (art. 14); g) le societa' in house ricevono affidamenti diretti  di  contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia  partecipazione  di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, ne'  l'esercizio  di   un'influenza   determinante   sulla   societa' controllata. Inoltre, gli statuti delle societa' di cui al  presente  articolo  devono prevedere che oltre  l'ottanta  per  cento  del  loro  fatturato  sia effettuato nello svolgimento dei compiti a  esse  affidati  dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci e  che  la  produzione  ulteriore rispetto al suddetto  limite  di  fatturato  sia  consentita  solo  a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di  scala  o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attivita'  principale della societa'. Le societa' di cui al presente articolo sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina  di  cui  al  decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016 (art. 16); h) le  societa'  a  controllo  pubblico  stabiliscono,  con  propri provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del  personale nel  rispetto  dei  principi,  anche  di  derivazione   europea,   di trasparenza, pubblicita'  e  imparzialita'  e  dei  principi  di  cui all'art. 35, comma 3, del d.lgs 30 marzo  2001,  n. 165. In caso di mancata adozione dei  suddetti  provvedimenti,  trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma  3,  del  decreto legislativo n. 165 del 2001 (art. 19); i) le amministrazioni  pubbliche  effettuano   annualmente,   con   proprio provvedimento, un'analisi dell'assetto complessivo delle societa'  in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa  in liquidazione o cessione (art. 20); l) le societa' a controllo pubblico assicurano il  massimo  livello di  trasparenza  sull'uso  delle  proprie  risorse  e  sui  risultati ottenuti, secondo le previsioni  del  d.lgs.  14  marzo 2013, n. 33 (art. 22); m) le partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del presente decreto in societa' non riconducibili ad alcuna  delle  categorie  di cui all'art. 4, commi 1, 2 e  3,  ovvero  che  non  soddisfano  i requisiti di cui all'articolo 5, commi 1 e 2, o che ricadono  in  una delle ipotesi di cui all'articolo 20, comma 2, sono alienate  o  sono  oggetto delle misure di cui all'articolo 20, commi 1 e 2. A tal fine, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente  decreto, ciascuna amministrazione pubblica effettua con provvedimento motivato la ricognizione di tutte le partecipazioni  possedute  alla  medesima data di entrata in vigore del presente decreto,  individuando  quelle che devono essere alienate (art. 24) n) le  societa'  a  controllo  pubblico  gia'  costituite  all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 dicembre 2016. Per le  disposizioni  dell'articolo  17,  comma   1,   il   termine   per  l'adeguamento e' fissato al 31 dicembre 2017 (art. 26).   GIURISPRUDENZA Il Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4902, ha ribadito la natura non eccezionale dell'affidamento di servizi pubblici mediante in house providing, confermando quanto ai presupposti di applicazione dell'istituto che: - per il controllo analogo congiunto non è richiesto che ciascuno degli enti pubblici partecipanti eserciti un potere individuale su tale entità e che non sono previste quote minime di partecipazione al capitale sociale; viene precisato inoltre che la partecipazione dell'ente agli organi direttivi è soddisfatta dalla sottoscrizione del capitale sociale e dal fatto che singoli rappresentati possono essere espressione di varie o tutte le amministrazioni partecipanti. Il controllo può essere validamente utilizzato ricorrendo allo strumento convenzionale e va verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente; - quanto alla prevalenza dell'attività in favore degli enti partecipanti è sufficiente che l'affidatario realizzi la parte più importante (o preponderante o prevalente) della propria attività con l'ente o con gli enti che lo controllano, non essendo richiesta l'esclusività dell'attività in favore degli enti controllanti.       Il Consiglio di Stato, Comm. spec., ha espresso il parere 29 maggio 2017, n. 1257, sullo Schema di Linee guida di aggiornamento predisposto da ANAC in materia di "prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.    Con sentenza 25 novembre 2016, n. 251, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima la legge delega 7 agosto 2015, n. 124 (in parte qua l’art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7)) in attuazione della quale il d.lgs. n. 175 era stato emanato. Il giudizio di costituzionalità è stato promosso dalla Regione Veneto in relazione agli artt. 3, 81, 97, 117, c. 2, 3 e 4, 118 e 119 della Costituzione, nonché al principio di leale collaborazione di cui agli artt. 5 e 120 Cost., in quanto la fissazione dei principi e criteri direttivi sopra indicati eccederebbe le competenze statali in materia di tutela della concorrenza e coordinamento della finanza pubblica, invadendo sfere di competenze regionali nonché per violazione del principio di leale collaborazione perché dette disposizioni prescriverebbero, per l’attuazione della delega, una forma di raccordo con le Regione – il parere in Conferenza unificata – da ritenersi insufficiente, tenuto conto delle molteplici interferenze con le attribuzioni regionali. Con la citata sentenza la Corte Costituzionale ha ritenuto fondato il ricorso in riferimento al principio di leale collaborazione in quanto il Governo doveva dare attuazione ai principi e criteri direttivi solo dopo aver svolto idonee trattative con Regioni ed Enti locali nella sede della Conferenza uni-ficata, sede più idonea per consentire l’integrazione dei diversi punti di vista e delle riserve degli enti territoriali coinvolti, tutte le volte in cui siano in discussione temi comuni a tutto il sistema delle autonomie, inclusi gli enti locali. Le norme impugnate sono state perciò dichiarate incostituzionali nella parte in cui prevedono che il Governo adotti i decreti attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata. Sennonché la sentenza ha fatto salve le disposizioni attuative (dunque anche il d.lgs. n. 175/16). Si legge infatti in calce alla sentenza che la pronuncia di illegittimità costituzionale è “circoscritta alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015 e non si estendono alle relative disposizioni attuative”. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni (ancora in sede costituzionale), dovrà essere accertata l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione. È perciò verosimile che il Governo convochi la Conferenza Unificata per sopperire al difetto procedurale in cui è incorso.     Con la deliberazione 25 ottobre 2016, n. 90, la Corte dei Conti, Sez. Controllo Liguria, ha chiarito che l'indennità di risultato è riconoscibile all'amministratore unico di una società partecipata nei limiti previsti dall’art. 1, comma 725, secondo periodo (effettiva produzione di utili e fino ad un massimo del doppio del compenso annuale), solo se l’onere complessivo a carico della società controllata non superi l’80 per cento di quello sostenuto nell’anno 2013 per la remunerazione del medesimo organo amministrativo della società partecipata. Il predetto limite si applichi indifferentemente al trattamento economico complessivamente considerato, comprensivo del compenso fisso e della eventuale indennità di risultato. Il nuovo testo unico di cui al d.lgs. n. 175/2016 tende ad uniformare la disciplina dei limiti remunerativi posti agli organi di amministrazione e controllo di tutte le società pubbliche, introducendo vincoli non più ancorati a parametri storici (il costo sostenuto nel 2013, con l’art. 4, commi 4 e 5, del decreto-legge n. 95 del 2012) ovvero agli emolumenti percepiti da altri soggetti (i sindaci e presidente di province, con l’art. 1, commi 725 e seguenti, della legge n. 296 del 2006), ma ad indicatori dimensionali, qualitativi e quantitativi, riferiti alla medesima società (fatturato, numero di dipendenti, clienti serviti, etc.). Apposito decreto ministeriale, previsto dall’art. 11, comma 6, del d.lgs. n. 175 del 2016, dovrà stabilire i criteri di determinazione della parte variabile della remunerazione, commisurandola ai risultati di bilancio raggiunti dalla società nel corso dell’esercizio precedente (la norma espressamente precisa che, in caso di risultati negativi, attribuibili alla responsabilità dell’amministratore, la parte variabile non può essere corrisposta).   Per gli amministratori delle società partecipate dagli enti locali (e dalle pubbliche amministrazioni) rimane in vita, in attesa dell’emanazione del decreto ministeriale sopra citato, il limite finanziario costituito dal costo sostenuto per compensi all’organo di amministrazione nel 2013 (avente fonte nell’art. 4, comma 4, secondo periodo, del decreto-legge n. 95 del 2015, interinalmente mantenuto in vigore dall’art. 11, comma 7, del nuovo testo unico fino all’emanazione del citato decreto ministeriale). In sostanza, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non può superare l'80 per cento di quanto complessivamente sostenuto nell'anno 2013