L'ANAC ha finalmente emanato con deliberazione n. 907 del 24.10.2018 le Linee Guida n. 12 concernenti l"Affidamento dei servizi legali". Si tratta di linee guida non vincolanti emanate ai sensi dell'art. 213, comma 2 c.d.p. Esse entreranno in vigore dopo 15 giorni dalla loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (Serie Generale n. 264 del 13.11.2018), sebbene trattandosi di linee guida non vincolanti non è perspicuo cosa ciò possa significare in concreto. Si segnala, tra altri, il passaggio del paragrafo 3.1.5 secondo il quale "il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione. Pertanto, per i servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e gli stessi vincoli procedurali ma ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80".   Il Consiglio di Stato con parere 3.8.2018, n. 2017 si è espresso sulla bozza di linee guida dell'ANAC in materia di affidamento dei servizi legali. Ecco alcune considerazioni svolte dal massimo organo di consulenza amministrativa dello Stato: 1) le linee guida ANAC non sono vincolanti per le stazioni appaltanti ed hanno forza di atti amministrativi; 2) le prestazioni di servizi legali possono essere resi in due forme: 2.1) "In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.)" per cui "La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi è ragione dell’intuitus personae che connota ilcontratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perché ne riconosce le capacità nell’esecuzione della prestazione"; 2.2) "In secondo luogo, può venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655cod. civ.)" e "ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso"; 3) per i servizi legali di cui al punto 2.2) trovano applicazione le previsioni di cui al combinato disposto degli artt. 140, 142, 143 e 144 e dell'allegato IX del Codice dei contratti, mentre per i servizi legali di cui al punto 2.1.), anche se non costituiscono appalti, restano soggetti ai principi di carattere generale di cui all'art. 4, trattando di contratti esclusi ma non estranei al Codice; 4) per il conferimento dei servizi di cui al punto 2.2) "Si ritiene opportuno che le amministrazioni – che decidono di ricorrere al contratto di appalto dei servizi legali – procedano all’affidamento dell’intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (che potrebbe essere, ad esempio, triennale) a professionisti che, nelle forme attualmente consentite dall’ordinamento, siano in grado di assicurare, per le plurime competenze di cui dispongono, una complessiva attività di consulenza legale": In particolare "La scelta dei professionisti associati cui affidare la gestione del contenzioso dovrà avvenire secondo la procedura di aggiudicazione indicata dal codice, in cui la richiesta dei requisiti tecnico – professionali non dovrà essere eccessivamente restrittiva per evitare di escludere gli studi associati di più recente formazione (e nei quali, dunque, siano presenti professionisti più giovani). I criteri di scelta, infine, dovranno favorire quegli studi che trattano più materie, così da garantire all’amministrazione il ragionevole affidamento di trovare nei professionisti incaricati competenze idonee per qualsiasi tipo di contenzioso dovesse insorgere nel periodo di vigenza dell’affidamento"; 5) I servizi legali di cui al punto 2.1) (ossia quelli di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), "per quanto esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal codice dei contratti, devono, pur sempre, essere affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità"; 6) con riguardo all'affidamento dei servizi di cui al punto 2.1) il Consiglio di Stato, forse in modo un po' contraddittorio, afferma che: - "In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicità dell’azione amministrativa. In secondo luogo, i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario"; - "I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione); ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali". Andrà abbandonato il criterio dell'estrazione a sorte mentre al criterio della rotazione, da utilizzarsi "Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualità serialità, è possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione", sarebbe preferibile "introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quellanaturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione"; - "proprio in relazione a tali ultime notazioni, deve essere assegnata, quale modalità di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiché l’amministrazione dovrà esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure già presente nell’elenco"; - l'affidamento diretto ad un professionista di un incarico legale, anche per le ipotesi di cui al punto 2.1), dovrà pertanto intendersi di carattere eccezionale. In particolare "deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui è stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione. E’, però, necessario, affinché l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’avvocato"; 7) infine, è opportuno che anche per i servizi legali di valore inferiore a 40.000€ si adotti il criterio dell'aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.