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L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 20.01.2014 ha chiarito che nell'ambito delle concessioni l'art. 37, comma 13 d.lgs. n. 163/06, secondo il quale "Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" non trova applicazione nell'ambito di una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.   L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 7.5.2013, n. 13, ha ribadito che "Nell’ordinamento comunitario il tratto distintivo della concessione viene individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nella attribuzione o meno in capo al soggetto stesso del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell’opera o del servizio. Con riguardo alla definizione, la concessione di servizi viene definita dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dal Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 12) come «il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo». Più specificamente, l'art. 30 del medesimo Codice al comma 2 afferma che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell’amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti". Fatta questa premessa, l'Adunanza Plenaria statuisce il seguente principio di diritto riguardanti le Commissione preposte al vaglio delle offerte nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica esperite per il conferimento di concessioni di servizi "Deve ritenersi [...] che le regole, quali quelle contenute nell’art. 84 sui "tempi" della formazione e sulla "regolare composizione" di un organo amministrativo (tali regole aventi natura sostanziale e non ogni diversa disposizione procedurale) siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici".   Secondo il Consiglio di Stato, sez.VI, 4.9.2012, n. 4682 deve "trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (conforme peraltro al paradigma comunitario di riferimento) secondo cui si ha concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. St., sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068)"   In particolare "Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (Cons. St., sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377)".   E sul cosiddetto diritto d'insistenza, il Consiglio di Stato in tale occasione ha precisato che "non appare irragionevole la determinazione dell’Amministrazione la quale, pur curandosi di operare nell’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 30 del richiamato d.lgs. n. 163 del 2006, aveva deciso di non invitare alla gara un soggetto (l’odierna appellata) nei cui confronti era insorto un rilevante contenzioso in sede giudiziaria, conclusosi con una sentenza di condanna al risarcimento dei danni subito dall’Ateneo in seguito all’occupazione sine titulo dei propri locali".

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